申同专业 | 非典型通道业务下，投资人维权如何破局

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近年来，金融消费品投资已经成为风潮，消费者维权事件也此起彼伏，此前我也有幸代理了一起金融消费者维权案件。投资人找到我们的时候，已经亏损超过两百万元。经一个投资公司推介，他投资了五百万的资管产品。购入后不足半年，资管产品因触及平仓线而清仓，投资人因此亏损。通过与客户沟通，我们发现，该资管产品经该投资公司推介、销售，并由其实际管理，但是与投资人签署资管合同的，却另有其人，这种情况属于“非典型通道业务”。通过法律研究，我们为投资人制定了详细的法律服务方案，为投资人挽回了巨额损失。非典型通道业务下，投资人维权从何处破局？我们为投资人简单提供以下思路，仅供参考。

一、什么是非典型通道业务

银监会在《关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》（下称“《净资本计算标准》”）中将通道业务信托定义为“委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽调及存续期信托财产管理，资源承担信托风险，受托人仅负责风险提示、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务”。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）第二十二条第一款也禁止金融机构提供通道服务。实践中很多通道业务项目并非均如《净资本计算标准》规定的统一形态，仅仅具有通道业务的部分特征。如上述案例，非典型通道业务项下，基金公司、信托公司等资管机构仅作为通道方出借资质，与投资人签署相关的信托合同、资管计划合同、基金合同等资管文件。实际管理人处于完全隐名的状态，不作为受托人参与信托法律关系，偶有作为资管机构的投资顾问，但实际上完全负责资管项目的推介、销售、投资管理等全部流程。简单来说，非典型通道业务中，资管机构作为名义上的受托人，只借用资质，实际管理人负责全流程的推介、销售、投资管理工作，但不体现在合同中。

二、资管机构的义务

不论是根据《信托法》等相关法律法规，或者资管产品的投资合同，资管机构均应在投资前后承担相应义务，但非典型通道业务项下，资管机构不参与金融产品的销售管理，因此通常不履行其应尽义务，这就为投资人通过法律手段维权留下了切口。通常情况下，资管机构在销售阶段和管理阶段至少应当承担如下义务：销售阶段适当性与告知说明义务《证券法》第八十八条、《证券投资基金法》第九十八条、《资管新规》第六条均对适当性义务做出了规定，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（下称“《九民纪要》”）则对适当性义务的概念、法律适用规则、责任主体和举证责任进行了系统性规定，更是详细规定了告知说明义务的内涵。实务中，通过主张资管机构未履行适当性义务要求损害赔偿，已经成为常见的诉讼策略。登记备案义务《资管新规》第八条、《证券投资基金法》第十九条等相关法律法规均将资管产品备案列为资管机构的法定义务。资管机构如就资管产品未履行登记备案义务，通常意味着资管产品本身存在合规性问题。实务中，主流观点认为资管产品没有备案，并不足以导致产品项下的资管合同无效，但投资人是否具有法定解除权，不同法院仍持有不同观点。管理阶段《信托法》第二十五条规定：“ 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”该条系对资管机构管理义务的兜底性规定，根据相关法律法规，资管机构应当履行的管理义务至少包括以下几方面。分别管理义务《信托法》第二十七条规定：“受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”《资管新规》第八条第2款规定：“金融机构应当履行以下管理人职责：……对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资……”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十四条规定：“信托公司对不同的信托计划，应当建立单独的会计账户分别核算、分别管理。”信托财产的分别管理义务是指，信托财产不仅应当与委托人的固有财产相分离，而且不同信托之间的财产也应当分别管理，不得混同。亲自管理义务《信托法》第三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”非典型通道业务项下，资管机构显然并未亲自处理信托事务，通常情况下，资管合同也不会约定资管机构有权转委托。因此，即使通道方辩称其有权委托并且已经委托实际管理人，也应当就实际管理人的销售与管理行为承担赔偿责任。杭州西湖法院在（2008）杭西民一初字第1740号案件中判决认为，“被告中投公司并未亲自履行信托事务即求是公司的股东权利义务，而是将信托事务实际又交给了信托委托人被告通用公司处理，故被告中投公司与被告通用公司又形成被代理和代理的关系，被告通用公司即是信托委托人又是信托事务的代理人。根据代理的有关法律规定，被告中投公司作为被代理人对代理人被告通用公司的代理行为，应当承担民事责任。代理人被告通用公司违法进行代理活动的，被代理人中投公司知道或应当知道其代理行为违法而不表示反对的，由二者互负连带责任。”信息披露义务根据《信托法》第三十三条第一款、第二款，《证券投资基金法》第十九条、《资管新规》第十二条以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六章等法律法规，资管机构应当对投资人履行信息披露义务。资管合同一般会明确规定募集资金的投资方向，资管机构履行勤勉尽责义务，应当对资管合同项下的资金投向主动、真实、完整披露。例如在中信信托有限责任公司等营业信托纠纷（案号：（2018）京03民终13860号）案件中，法院认为，“中信信托公司应当依法依约履行信息披露义务。现中信信托公司提供的网页截图没有发布时间，证据来源于中信信托公司官网，中信信托公司可以任意修改官网发布内容，证据本身的真实性存疑。即使中信信托公司确实如其主张完成了每周在其网站就信托单位净值进行公布的义务，其亦无证据证明按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料。故，中信信托公司存在未依约履行信息披露义务的行为。”2020年度上海法院金融商事审判十大案例之五“张某与甲资管公司金融委托理财合同案”中，浦东法院对财通公司是否已经全面履行了信息披露义务进行了详细论述。清算分配义务《信托法》第五十八条规定：“信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。”《证券投资基金法》第十九条、第八十一条第一款、《资管新规》第八条第2款等相关法律法规均有类似规定。据此，资管机构应当按期履行清算义务，单方面延长资管项目期限是违反法定义务的行为。资料保管义务《信托法》第三十三条第1款规定：“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十九条规定：“信托公司应当妥善保存管理信托计划的全部资料，保存期自信托计划结束之日起不得少于15年。”《资管新规》第八条第二款规定：“……保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料……”除上述规定以外的相关法律法规，对资管机构资料保管义务均有类似规定。资料保管义务看似与投资人的索赔行为关系不大，但在相关的诉讼或仲裁案件中，投资人的代理律师如果恰当地运用好该条款，辅之以举证责任倒置的分配原则，将可能取得意料之外的效果。以上仅为笔者对资管机构应当履行的义务的简单归纳，实践中投资人及代理人还应当做更细致的分析。

三、维权策略分析

（一）诉讼或仲裁1、诉讼与仲裁方案

在非典型通道业务中，业务由实际管理人亲自操作执行。因此，投资人的代理人可以上述义务为切口调整诉讼策略，通过证明上述义务实际履行人为实际管理人而非通道方，向法院还原案件事实，进而向通道方索赔。笔者简要提供以下取证方向，实践中投资人可依据实际情况做更细致全面的分析：(1) 确认实际管理人在推介、销售和管理金融产品时，是否具有相关资质；(2) 考察中国证券投资基金业协会、银保监会等相关监管机构、行业协会对通道方、实际管理人是否有过纪律处分、行政处罚；(3) 通道方、实际管理人或其相关工作人员是否涉及刑事犯罪，如有，则应当关注相关刑事案件的处理，收集有关民事侵权或违约的证据；(4) 确认推介销售过程中，是否履行适当性义务与说明告知义务，重点关注与通道方的沟通记录，例如邮件、短信、微信聊天记录；先付款后签合同的支付记录与签署记录；有无或者是否存在虚假的风险承受能力/认知能力测评；有无或者是否存在虚假的宣传录音录像资料、网站推介资料等情况；(5) 关注金融产品本身与实际管理人的关联关系，例如产品名称、人员等方面的关联；投资管理过程中，应当注意搜集实际管理人履行义务的证据，例如重点关注与实际管理人之间的沟通记录，确认通道方是否亲自履行通知汇报义务。2、实际管理人的赔偿责任实际管理人是否应当就投资人的损失承担赔偿责任仍有争议。笔者认为，投资人可以依据侵权行为理论向实际管理人主张损害赔偿。此外，民事诉讼中，将实际管理人列为被告也有利于查明案情，不失为有效的诉讼策略。实践中，资管合同常常约定纠纷解决方式为仲裁，囿于非典型通道业务中实际管理人并不作为资管合同的相对方，实际管理人无法作为当事人参与仲裁，投资人代理人不可寄希望于实际管理人在庭审中作出有利于查明案件事实的陈述，故投资人代理人应当注意及时调整代理策略。3、投资人的过错虽然非典型通道业务项下通道方确实对于投资人的损失存在过错，应当承担相应的赔偿责任，但并不意味着投资人可以得到全额赔偿。投资人明知实际管理人缺乏相关资质，不作为资管合同的当事方，却仍然签署资管合同并进行投资，对损害的发生亦存在过错，无论是基于侵权理论，或是缔约过失理论，实际管理人的责任理应减轻。经过检索，实践中尚未处理过相同案例，但在中国工商银行股份有限公司红旗路支行、张志英金融委托理财合同纠纷案件中（案号：（2021）湘05民终290号），法院认为，“张志英作为完全民事行为能力人，其在签订委托认购合同时应当知道受托人并非工行红旗路支行，而是博沣公司，其在委托博沣公司购买理财产品时，应当了解受托人博沣公司是否具有相应的资格和资质、是否具有相应的行为能力、是否能承受相应的民事责任，但其并未履行相应注意义务，自身亦应承担相应的责任”，显然法院已经考虑投资人的过错，并酌定减轻实际管理人的赔偿责任。（二）投诉资管机构受行业协会、行政机关监管，非典型通道业务项下，投资人除通过诉讼或仲裁的方式解决纠纷，还可以通过向中国证券投资基金业协会等行业协会、中国证券监督管理委员会投诉的方式向资管机构施加压力，促进各方和谈。值得注意的是，投诉文件应当基于对案件事实和证据的梳理与把握，而不得仅为情绪性宣泄。

四、律师建议

近年来，国内金融市场迅速发展，但建设高标准的金融市场体系非一日之功。金融产品市场迅速下沉，金融消费品已非高净值群体的专属投资方向。金融消费者在购买金融产品时，至少应当注意以下几点：

1. 树立必要的风险防范意识，从投资前的接洽环节起，到投中投后全流程，注意留存证据，包括所有的往来函件、快递单据、交流信息、录音、录像等材料；

2. 投资前，尽量咨询法律专业人士，做好尽职调查，考察销售方、管理人的资质，资管产品的投资去向、经营情况等背景信息；

3. 投资过程中，做好对所投产品的舆情监测、经营情况跟进，如有潜在风险，及时赎回；

4. 出现异常后，及时向法律专业人士求助，梳理事实，整理证据，综合运用多种纠纷解决途径，以达到最好的纠纷解决效果。

作者：徐礼婧律师执业领域为民商事诉讼与仲裁，擅长金融投资者维权、合同纠纷徐礼婧律师更多文章：徐礼婧律师｜徒弟是师父的作品，师父是徒弟的航标
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